Więcej o autorze

RÓWNOWAŻNOŚĆ W ZAMÓWIENIACH PUBLICZNYCH.

1. WSTĘP
Jednym z największych problemów, z jakimi borykają się przedsiębiorcy przystępujący do udziału w przetargach organizowanych na podstawie Prawa zamówień publicznych jest kwestia dopuszczalności rozwiązań równoważnych w stosunku do opisanych w przedmiocie zamówienia przez zamawiającego.

Niniejsze opracowanie ma za zadanie przedstawić w sposób szczegółowy występujące w praktyce rozbieżności interpretacyjne oraz wskazać rozwiązania, za pomocą których można uniknąć problemów związanych z zagadnieniem równoważności w zamówieniach publicznych.

Materiał został opracowany na podstawie stanu prawnego obowiązującego na dzień 25.09.2012 r. oraz dostępnego w tej dacie orzecznictwa.
2. POJĘCIE RÓWNOWAŻNOŚCI
Pojęcie „równoważny” oznacza tyle, co mający równą wartość, równe znaczenie z czymś.1 Oznacza to, że produkt lub rozwiązanie techniczne opisane przez zamawiającego nie musi mieć cech identyczności, nie muszą one być takie same, lecz te same.

W piśmiennictwie możemy znaleźć wskazanie, iż przez ofertę równoważną należy rozumieć taką, która przedstawia opis przedmiotu zamówienia o takich samych parametrach lub zbliżonych do tych, jakie zostały określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, lecz oznaczoną innym znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem.

Inny pogląd wskazuje, że równoważnymi są produkty lub rozwiązania, które w ocenie specjalistów z danej branży odpowiadają względem jakości produktom lub rozwiązaniom wskazanym przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jednak w praktyce kryterium to okazuje się być nieostrym, ponieważ bardzo trudna jest ocena, które z (często bardzo wielu) cech danego przedmiotu zamówienia lub jego części są cechami relewantnymi dla zamawiającego, a które z nich mają znaczenie drugorzędne. Również zgodnie z przyjętym w doktrynie i orzecznictwie poglądem „równoważny” nie oznacza „identyczny” czy „tożsamy”, ale bardzo zbliżony co do parametrów technicznych i funkcjonalnych.

Tytułem przykładu można powołać orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej, która w wyroku z dnia 12 sierpnia 2009 r. (KIO/UZP984/09) stwierdziła, iż dopuszczenie w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) rozwiązania równoważnego nie może oznaczać, że inne zaproponowane w ramach tej równoważności urządzenie ma spełniać wszystkie parametry konkretnego urządzenia, określonego producenta, przyjętego przez projektanta. Wykazanie równoważności nie polega na dowodzeniu, że zaoferowany produkt jest lepszy, czy że nie jest gorszy niż ten, którego wymaga zamawiający, ale że umożliwia uzyskanie efektu założonego przez zamawiającego za pomocą innych rozwiązań technicznych.

3. PODSTAWY PRAWNE
Podstawowym aktem prawnym regulującym problematykę równoważności w zamówieniach publicznych jest Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE L 134 z dnia 30 kwietnia 2004 r.). Art. 23 ust. 3 lit. a) Dyrektywy stanowi, że: „Bez uszczerbku dla obowiązujących krajowych reguł technicznych, w zakresie, w jakim są one zbieżne z prawem wspólnotowym, specyfikacje techniczne są określane (…) przez odniesienie do specyfikacji technicznych (…), do krajowych norm przenoszących normy europejskie, europejskich aprobat technicznych, wspólnych specyfikacji technicznych, norm międzynarodowych, innych systemów referencji technicznych ustanowionych przez europejskie organy normalizacyjne lub – w przypadku ich braku – do norm krajowych, krajowych aprobat technicznych lub krajowych specyfikacji technicznych odnoszących się do projektowania, obliczania i realizacji robót, a także wykorzystania produktów. Każdemu odniesieniu towarzyszą słowa ‘lub równoważny’.” Dalej w ust. 4: „W przypadku gdy instytucja zamawiająca korzysta z możliwości odniesienia do specyfikacji wymienionych w ust. 3 lit. a), nie może ona odrzucić oferty na podstawie faktu, iż towary i usługi będące przedmiotem oferty nie są zgodne ze specyfikacjami, do których się ona odnosi, jeżeli oferent w odpowiedni sposób udowodni w swojej ofercie, w sposób zadowalający instytucję zamawiającą, że proponowane przez niego rozwiązania w równym stopniu spełniają wymagania określone w specyfikacjach technicznych.” Ust. 8 powołanego przepisu stanowi, że „jeżeli nie uzasadnia tego przedmiot zamówienia, specyfikacje techniczne nie mogą zawierać odniesienia do konkretnej marki ani źródła ani też do żadnego szczególnego procesu, znaku handlowego, patentu, typu, pochodzenia lub produkcji, które mogłyby prowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania pewnych przedsiębiorstw albo produktów. Odniesienie takie jest dopuszczalne wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, gdy dostatecznie precyzyjny i zrozumiały opis przedmiotu zamówienia, zgodny z ust. 3 i 4, nie jest możliwy; odniesieniu takiemu towarzyszą słowa ‘lub równoważny’”.

W związku z tym, że każda dyrektywa musi być implementowana do krajowego porządku prawnego, w polskim ustawodawstwie znajdziemy podobne rozwiązania.

Możliwość posługiwania się rozwiązaniami zastępczymi (równoważnymi) dopuszcza kilka przepisów Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (j. t. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej w dalszej części opracowania Ustawą.

Zgodnie z art. 29 ust. 3 Ustawy przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”.

Z kolei art. 30 ust. 4 Ustawy stanowi, iż opisując przedmiot zamówienia za pomocą norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia, o których mowa w ust. 1-3, zamawiający jest obowiązany wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym.

I dalej, zgodnie z art. 30 ust. 5 Ustawy, wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego.

Na podkreślenie zasługuje fakt, iż pomimo okoliczności, iż Ustawa wskazuje na obowiązek stosowania rozwiązań równoważnych w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia opisuje się za pomocą znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, jak również za pomocą norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia, to można przyjąć, iż zobowiązanie to odnosi się jednocześnie do wskazanych przez zamawiającego parametrów czy cech technicznych2.
4. NIEDOPUSZCZENIE PRODUKTÓW RÓWNOWAŻNYCH W SPECYFIKACJI ISTOTNYCH WARUNKÓW ZAMÓWIENIA
Zgodnie z art. 29 ust. 1 i 2 Ustawy przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

W praktyce często bywa tak, że zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na tyle dokładnie, że wskazuje konkretny produkt lub konkretnego wykonawcę, choć nie czyni tego expressis verbis.

Niewątpliwie takie postępowanie zamawiającego narusza zasady uczciwej konkurencji i zasadę równości. Do stwierdzenia faktu nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudnienia uczciwej konkurencji poprzez posłużenie się określonymi zapisami w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia konkurencji. Wykonawca nie musi udowadniać, że określenia zawarte w dokumentacji związanej z postępowaniem, odnoszące się do przedmiotu zamówienia, faktycznie tę uczciwą konkurencję naruszają. Fakt naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 Ustawy wymaga tylko uprawdopodobnienia (por. wyrok KIO z dnia 13 kwietnia 2010 r., KIO/UZP 440/10).

Potwierdzeniem powyższego jest m. in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 czerwca 2010 r. (KIO/UZP 961/10), który dotyczy postępowania, w którym wykonawca zarzucił zamawiającemu opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji z uwagi na ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców do jednej firmy, dysponującej wymaganymi przez zamawiającego suszarkami typu taśmowego, gdzie przedmiotem zamówienia była budowa systemu termicznej przeróbki osadów. W przytoczonym orzeczeniu Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że nieistotnym jest argument podnoszony przez zamawiającego, iż przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, a nie dostawa suszarek osadów, dlatego też nie można mówić o ograniczeniu konkurencji w zakresie robót budowlanych, ponieważ każdy z wykonawców robót budowlanych może zakupić w celu realizacji przedmiotu zamówienia odpowiednie, to znaczy spełniające wymagania SIWZ, urządzenia. W ocenie KIO, zamawiający dokonując opisu instalacji, która jest najważniejszym zespołem urządzeń mającym być zainstalowanym w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia w sposób, który może preferować jednego z wielu producentów takich instalacji, utrudnia tym samym konkurencję wśród wszystkich wykonawców robót budowlanych.

Zgodnie z powyższym, zamawiający powinien w taki sposób sformułować przedmiot zamówienia, aby w żadnym aspekcie nie utrudniał uczciwej konkurencji, zarówno w sposób bezpośredni jak i pośredni, choćby przez narzucenie wykonawcy jakiegoś elementu składającego się na dostawę, usługę, czy robotę budowlaną.Powyższe stanowisko potwierdza również uchwała Krajowe Izby Odwoławczej z dnia 7 sierpnia 2009 r. (KIO/KD 20/09), w której wskazano, że opisanie zamówienia w sposób, który dyskryminuje jakikolwiek produkt stanowiący element składowy zamówienia bez uzasadnionej przyczyny stoi w sprzeczności z zasadą równego dostępu do zamówienia i zasadą uczciwej konkurencji, wyrażoną odpowiednio w art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 Ustawy.

Najczęstszymi przypadkami naruszania zasady uczciwej konkurencji są: dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia na podstawie katalogów jednego z producentów, określanie parametrów produktów w taki sposób, że spełnia je tylko jeden producent czy dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie rygorystycznych, wygórowanych wymagań, nieuzasadnionych potrzebami zamawiającego.

Wobec powyższego pojawia się zasadnicze pytanie: co w sytuacji, gdy wykonawca uważa, że skonkretyzowane w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) warunki udziału w postępowaniu są nadmierne, nieproporcjonalne, czy naruszają naczelną zasadę uczciwej konkurencji? Czy wykonawca ma uprawnienia, żeby skarżyć taki opis warunku, a jeśli tak, to w jakim momencie zobowiązany jest do wniesienia odwołania?

W przypadku podejrzenia naruszenia podstawowej zasady Prawa zamówień publicznych, jaką jest zasada uczciwej konkurencji, odpowiedzi na powyższe pytania należy szukać przede wszystkim w art. 182 ust. 2 pkt 1 i 2 oraz w art. 180 ust. 2 pkt 2 Ustawy. Zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 i 2 Ustawy odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówienie, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec postanowień SIWZ, wnosi się

23 terminie:

1) 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej – jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8;

2) 5 dni od zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień

Publicznych lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej – jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.

Z kolei art. 180 ust. 2 pkt 2 Ustawy stanowi, że jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;

2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;

4) odrzucenia oferty odwołującego.
Błędną praktykę wśród wykonawców, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowi składanie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej dopiero po otrzymaniu informacji od zamawiającego o wykluczeniu z postępowania. Zachowanie takie wydaje się prawidłowym, biorąc pod uwagę fakt, że zgodnie z wyżej wymienionym przepisem czynność wykluczenia z postępowania jest zaskarżalna nawet w przypadku postępowań poniżej tzw. „progów unijnych”. Takie zachowanie wykonawcy może być niestety uznane za spóźnione w przypadku, gdy wykonawca twierdzi, że opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu jest nadmierny, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, czy narusza zasadę uczciwej konkurencji i na tej podstawie wywodzi swoje prawo do wniesienia odwołania. Biorąc bowiem pod uwagę treść art. 182 ust. 2 pkt 1 i 2 Ustawy termin na reakcję wykonawcy zaczyna biec nie od momentu uzyskania informacji o wykluczeniu z postępowania ze względu na to, że nie spełnia on warunków udziału w postępowaniu, tylko od momentu kiedy wykonawca powziął informację o niezgodnym z przepisami Ustawy opisie sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykonawcy uzyskują taką informację z chwilą wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czyli z momentem publikacji ogłoszenia o zamówieniu lub w momencie zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej zamawiającego.

Poparcie dla wyżej wskazanej tezy wyraża ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, która między innymi w wyroku z dnia 30 listopada 2010 r. (KIO/UZP 2533/10) orzekła, że nie do przyjęcia jest praktyka zaskarżania przez wykonawców treści warunku dopiero wówczas, gdy jego efekt w postaci wyniku oceny ofert jest niekorzystny dla danego wykonawcy wnoszącego odwołanie.

Podsumowując powyższe, opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie związany z przedmiotem zamówienia oraz nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia narusza przepisy Ustawy już od momentu zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej i od tego momentu biegnie 5 lub 10 dniowy termin na wniesienie odwołania.

Wykonawca w takiej sytuacji ma po pierwsze bardzo mało czasu na właściwą reakcję, a po drugie, w obecnym stanie prawnym, wniesienie odwołania jest czynnością bardzo kosztowną, co w postępowaniach o stosunkowo niskich wartościach powoduje, że zaskarżenie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu wiąże się z dużym ryzykiem finansowym. Wykonawca musi mieć zatem uzasadnione podstawy, aby twierdzić, że skonkretyzowany warunek udziału w postępowaniu faktycznie narusza przepisy Ustawy i że może być on przedmiotem skutecznego zaskarżenia. Tytułem przykładu, wysokość wpisu od odwołania wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane, którego wartość jest:

1) mniejsza niż kwota określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Ustawy, od której jest uzależniony obowiązek przekazywania Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszeń o zamówieniach na roboty budowlane, wynosi 10.000 zł;
b) równa lub przekracza kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Ustawy, od której jest uzależniony obowiązek przekazywania Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszeń o zamówieniach na roboty budowlane, wynosi 20.000 zł.
Jednakże ustawodawca nie po to przewidział w przepisach art. 38 czy też art. 180 Ustawy możliwość zadawania pytań do treści SIWZ, czy też wnoszenia środków ochrony prawnej dotyczących jej treści, aby dopiero na etapie ogłoszenia o wynikach postępowania, w przypadku niekorzystnego dla siebie wyniku, podnosić nieprawidłowości, czy też niejednolitość SIWZ i wywodzić z tego niekorzystne dla siebie skutki prawne.

Skorzystanie jednak z powyższych środków ochrony prawnej, jak już wykazano, może okazać się ryzykowne bądź niemożliwe. Jakie wówczas kroki może podjąć wykonawca, który widzi tego rodzaju błędy, a nie przysługuje mu lub nie chce korzystać z uprawnienia do wniesienia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej?

Jednym z najskuteczniejszych środków, który może skłonić zamawiającego do korekty błędnie podjętych czynności, w tym zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jest możliwość złożenia przez wykonawcę wniosku do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o przeprowadzenie kontroli doraźnej postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Kontrola doraźna została przewidziana w art. 165 Ustawy, którego ust. 1 stanowi, że Prezes Urzędu może wszcząć z urzędu lub na wniosek kontrolę doraźną w przypadku uzasadnionego przypuszczenia, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów Ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik.

Zakres kontroli może dotyczyć jedynie postępowania o udzielenie zamówienia, a więc okresu pomiędzy upublicznieniem ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji, a wyborem oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub – w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki – wynegocjowaniem postanowień takiej umowy.

Podkreślenia wymaga fakt, że zawarcie umowy o udzielenie zamówienia nie jest już czynnością podjętą w postępowaniu, dlatego nie podlega kontroli Prezesa UZP w trybie art. 165 Ustawy, który nie kontroluje także zasadności udzielenia zamówienia ani gospodarności zamawiającego. Wniosek o wszczęcie kontroli doraźnej może złożyć każdy podmiot. Wszczęcie kontroli doraźnej może nastąpić nie później niż w terminie 4 lat od dnia zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia.

Zakończeniem kontroli doraźnej jest doręczenie zamawiającemu informacji o wyniku kontroli. Od wyniku kontroli doraźnej zamawiającemu przysługuje prawo zgłoszenia do Prezesa UZP umotywowanych zastrzeżeń w terminie 7 dni od dnia doręczenia informacji o wyniku kontroli. Prezes UZP ponownie rozpatruje zastrzeżenia w terminie 15 dni od dnia ich otrzymania. W przypadku nieuwzględnienia zastrzeżeń Prezes UZP przekazuje zastrzeżenia do zaopiniowania przez KIO. Opinia Krajowej Izby Odwoławczej jest wiążąca dla Prezesa UZP.

Skutkiem ujawnienia w toku kontroli naruszeń, które mogły mieć wpływ na wynik postępowania, jest możliwość nałożenia na zamawiającego przez Prezesa UZP kary pieniężnej, o której mowa w art. 200 Ustawy, której wysokość waha się od 3.000 zł do 150.000 zł.

Ponadto, zgodnie z art. 168a Ustawy w przypadku ujawnienia naruszenia przepisów Ustawy, stanowiącego czyn naruszający dyscyplinę finansów publicznych, Prezes UZP zobowiązany jest zawiadomić właściwego rzecznika dyscypliny finansów publicznych o naruszeniu dyscypliny finansów publicznych.

Odnosząc powyższe rozważania do tematu niniejszego opracowania wskazać należy, iż zagadnienie równoważności wiąże się jedynie z sytuacją, gdy zamawiający nie był w stanie opisać przedmiotu zamówienia inaczej niż przez wskazanie w szczególności producenta i oznaczenia handlowego zamawianego elementu. A contrario, o równoważności nie można mówić w wypadku, gdy przedmiot zamówienia, zgodnie z zasadami określonymi w szczególności w art. 29 ust. 1 Ustawy, został opisany poprzez wskazanie jego cech, parametrów, itp. W takim przypadku należy uznać, że zamawiający nie zezwolił wykonawcy na dokonywanie jakichkolwiek modyfikacji w tym zakresie, a tym samym przedmiot świadczenia wykonawcy musi mieć dokładnie te cechy, jakie zostały określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a ponadto zamawiający nie dopuszcza w tym wypadku wskazywania w ofercie przez wykonawców jakichkolwiek alternatywnych propozycji do rozwiązań z jednoczesnym wykazaniem ich podobieństwa do cech istotnych z rozwiązaniami opisanymi w specyfikacji. Nie można zatem w takich przypadkach dokonywać rozszerzającej wykładni pojęcia równoważności, w tym przede wszystkim nieuprawnione jest usiłowanie wykazania również w przypadku, gdy przedmiot zamówienia jest dostatecznie szczegółowo opisany przez cechy fizykalne i parametry techniczne, rozwiązań równoważnych, a w zasadzie zamiennych.
5. RÓWNOWAŻNOŚĆ A SPECYFIKACJA ISTOTNYCH WARUNKÓW ZAMÓWIENIA
W przypadku skorzystania przez zamawiającego z przewidzianego na drodze art. 29 ust. 3 Ustawy wyjątku i opisania przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, któremu towarzyszą wyrazy „lub\ równoważny”, nasuwają się wątpliwości interpretacyjne, których rozwiązania często na próżno szukać w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Prawo zamówień publicznych nie artykułuje wprost obowiązku dla zamawiającego opisania sposobu potwierdzania równoważności

oferowanych rozwiązań. Próba określenia, czy taki obowiązek istnieje nie jest nawet możliwa na podstawie analizy orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem prezentuje ona w tej materii rozbieżne stanowiska.

Według pierwszego stanowiska akcentuje się, iż pomimo tego, że w Ustawie nie zamieszczono wprost przepisu nakazującego zamawiającemu opisanie sposobu potwierdzania równoważności oferowanych rozwiązań, to jednak wobec obowiązku przewidzianego w art. 29 ust. 1 i 3 oraz art. 30 ust. 4 Ustawy jednoznacznego i wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia oraz dopuszczenia rozwiązań równoważnych, opisania sposobu przygotowania ofert, a także sposobu ich oceny (art. 36 ust. 1 pkt 10 i 13 Ustawy), należy przyjąć, że zamawiający by móc ocenić, czy oferowane rozwiązania równoważne spełniają wymóg równoważności zgodnie z art. 30 ust. 5 Ustawy, musi je odnieść do co najmniej minimalnych wymagań opisanych w SIWZ (por. wyr. KIO z dnia 5 stycznia 2011 r., KIO 2734/11). W przypadku dopuszczenia składania ofert równoważnych zamawiający jest zobowiązany do dokładnego określenia wymagań dotyczących takich ofert. Krajowa Izba

Odwoławcza w wyroku z dnia 7 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 254/08 wskazała, iż „dla oceny w postępowaniach, w których przewidziano składanie ofert równoważnych nie wystarczy językowa wykładnia pojęcia „równoważność”, ale zawarte w SIWZ określenia uściślające wymogi zamawiającego, odnoszące się do dopuszczalnego przez niego zakresu równoważności ofert (…). Zamawiający w SIWZ powinien doprecyzować zakres dopuszczalnej równoważności ofert. W przeciwnym razie nie będzie w stanie ocenić ofert pod kątem własnych potrzeb oraz porównać złożonych ofert. Określenie chociażby minimalnych wymagań w zakresie parametrów oferowanych wyrobów pozwala uznać ów wybór za równoważny bądź nie, a w konsekwencji dopuścić ofertę do oceny, bądź ją odrzucić jako niezgodną z treścią SIWZ”3.

Podobne stanowisko wyraża Urząd Zamówień Publicznych w swoich opiniach, w których stwierdza, że zamawiający wskazując w specyfikacji istotnych warunków zamówienia na konkretny produkt, a pomijając minimalne wymagania dające obraz realnych oczekiwań co do oferowanego produktu, nie tylko narusza zasadę określoną w art. 29 ust. 1 pkt 3 Ustawy, ale także zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równego dostępu do zamówienia publicznego określone w art. 7 ust. 1 Ustawy, zniechęcając do udziału w postępowaniu wykonawców oferujących produkty innych marek. Drugi z poglądów wyrażanych w orzecznictwie Krajowej Izby

Odwoławczej jest zgoła odmienny i akcentuje, iż owszem, pożądane byłoby określenie uznania zaproponowanego rozwiązania za równoważne, w stosunku do opisywanego przez zamawiającego, jednakże brak opisu minimalnych warunków, które muszą być spełnione, aby zamawiający uznał zaproponowane rozwiązanie za równoważne nie uniemożliwia rozstrzygnięcia postępowania i dokonania wyboru, nawet mimo uchybienia temu obowiązkowi. W wyroku z dnia 6 sierpnia 2009 r. (KIO/UZP 967/09) KIO stwierdziła, iż brak jest w Ustawie przepisu, który wprost nakładałby na zamawiającego obowiązek precyzowania wymogów, parametrów odnoszących się do dopuszczalnego zakresu równoważności ofert. Niemniej wskazanie dopuszczalnego zakresu równoważności ofert uznaje się co najmniej za pożądane w świetle zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a nadto przepisu art. 29 ust. 2 Ustawy zakazującego opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby ograniczać uczciwą konkurencję. Z kolei w wyroku KIO z dnia 13 kwietnia 2012 roku (KIO 629/12) podkreślono, iż ewentualne niedokładne i niewystarczające określenie warunków równoważności w opisie przedmiotu zamówienia, nie stanowi przyczyny uniemożliwiającej wybór najkorzystniejszej oferty, nie uniemożliwia składania ofert i nie przekreśla ich porównywalności w takim zakresie, w jakim porównywalność ta w SIWZ jest zakładana i dopuszczalna. Zadaniem zamawiającego w trakcie oceny ofert,  który interpretując i stosując postanowienia własnej SIWZ, winien stwierdzić czy otrzymane oferty są zgodne z wymaganiami, które w SIWZ wyraził (a nie z postanowieniami, które chciał wyrazić, albo wydawało mu się, że wyraził).
Powyższe orzeczenia pokazują pewną niebezpieczną z punktu widzenia wykonawców, jak również naczelnych zasad zamówień publicznych (m. in. równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji) tendencję – mianowicie przyzwalania zamawiającym na nieprecyzyjne zapisy lub nawet brak określenia warunków w zakresie uznania określonego rozwiązania / produktu za równoważny.

Wykonawca, składając ofertę równoważną musi mieć na uwadze, że jeżeli zamawiający będzie miał wątpliwości, czy zaproponowane przez niego rozwiązanie jest równoważne, będzie musiał udowodnić równoważność oferowanych produktów przedkładając np. określone świadectwa jakości lub wykazując kartami materiałowymi zbieżność cech fizykalnych i parametrów urządzeń wskazanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
6. SPOSÓB POSTĘPOWANIA WYKONAWCY W PRZYPADKU BRAKU OPISU SPOSOBU UZNANIA RÓWNOWAŻNOŚCI

W SIWZ
Bardzo częstą sytuacją w postępowaniach jest brak jakichkolwiek postanowień w SIWZ określających, w jaki sposób zamawiający rozumie zaoferowanie rozwiązania / produktu równoważnego. A nie należy zapominać, iż to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że zaoferowane przez niego usługi, dostawy lub roboty budowlane są równoważne w stosunku do opisywanych przez zamawiającego. W jaki zatem sposób wykonawca może to wykazać, nie mając wytycznych zamawiającego? Brak określenia w dokumentacji przetargowej sposobu, w jaki zamawiający będzie porównywał ofertę równoważną powoduje, że ocena zamawiającego staje się arbitralna.

Natomiast, jak pokazuje szereg orzeczeń KIO, to sam wykonawca musi zadbać o to, żeby zamawiający doprecyzował swoje rozumienie równoważności. Jeżeli zatem wykonawca, widząc nie precyzyjny opis w zakresie równoważności, nie zadawał pytań zamawiającemu, nie żądał modyfikacji treści SIWZ, zobowiązany jest do sporządzenia oferty w sposób wymagany w SIWZ (por. m. in. wyrok KIO z dnia 23 grudnia 2011 r., KIO 2619/11). Dlatego też bierność wykonawcy w tym zakresie może oznaczać, że zamawiający dokona oceny, czy zaoferowane przez wykonawcę usługi / dostawy / roboty budowlane spełniają lub też nie oczekiwania zamawiającego w zakresie równoważności, nawet jeżeli brak było precyzyjnego i wyczerpującego sposobu wykazania równoważności.

 

7. WYBRANE ORZECZNICTWO ODNOSZĄCE SIĘ DO RÓWNOWAŻNOŚCI OFERT

71. ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ

Sygn. akt KIO/UZP 1400/08

„Uznaje się, że oferta równoważna to taka, która przedstawia przedmiot zamówienia o właściwościach funkcjonalnych i jakościowych takich samych lub zbliżonych do tych, które zostały zakreślone w SIWZ, lecz oznaczonych innym znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem. Przy czym istotne jest to, że produkt równoważny to produkt, który nie jest identyczny, tożsamy z produktem referencyjnym, ale posiada pewne, istotne dla zamawiającego, zbliżone do produktu referencyjnego cechy i parametry”.

Sygn. akt KIO/UZP 967/09

 

„Pojęcie równoważności nie może oznaczać tożsamości produktów, ponieważ przeczyłoby to istocie oferowania produktów równoważnych oraz czyniłoby możliwość
oferowania produktów równoważnych pozorną i w praktyce niemożliwą do spełnienia”.
„Wskazanie dopuszczalnego zakresu równoważności ofert skład orzekający Izby uznaje co najmniej za pożądane w świetle zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, zawartych w art. 7 ust. 1 Ustawy, a nadto przepisu art. 29 ust. 2 Ustawy zakazującego opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby ograniczać uczciwą konkurencję”.

Sygn. akt: KIO/UZP 984/09

„Zamawiający wskazując z jednej strony w SIWZ konkretne urządzenia, a z drugiej strony dopuszczając w tym zakresie możliwość rozwiązania równoważnego, winien określić przynajmniej minimalne parametry albo oczekiwania technologiczne, czy funkcjonalności, które maja być zapewnione przez to urządzenie”.
„Zamawiający nie dookreślając wcześniej wymagań dotyczących technologii i funkcjonalności wymaganych od urządzeń równoważnych nie może ich następnie oceniać”.
Sygn. akt KIO/UZP 798/08

„Na Zamawiającym ciąży obowiązek jednoznacznego i wyczerpującego określenia przedmiotu zamówienia, a zaniechanie Zamawiającego w tym zakresie narusza zasadę prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji”.

Sygn. akt KIO/UZP 585/09

„Wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji tego, że zamawiający na etapie przygotowania dokumentacji nie wskazał, choćby w sposób ogólny, swoich wymagań dotyczących elementów dla niego istotnych pod względem oceny równoważności zaproponowanych materiałów”.
„Zamawiający ma obowiązek precyzyjnego i wyczerpującego określenia przedmiotu zamówienia za pomocą standardowych określeń technicznych, które są zwykle używane w danej dziedzinie, zrozumiałe dla osób trudniących się działalnością w danej branży”.
„Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem i doktryną dla oceny równoważności produktów nie wystarczy samo użycie sformułowania „lub równoważny” jak również określenie językowej wykładni pojęcia „równoważny”. Konieczne jest użycie sformułowań uściślających i podanie wymogów, parametrów, odnoszących się do dopuszczalnego zakresu równoważności ofert”.
„Bez doprecyzowania zakresu wymaganej równoważności zamawiający nie jest w stanie ocenić zaproponowanych zamienników pod kątem ich równoważności, dlatego konieczne jest określenie minimalnych wymagań technicznych w zakresie parametrów oferowanych wyrobów”.
„Każdy materiał, produkt cechuje się wieloma i właściwości przypisanymi wyłącznie temu konkretnemu produktowi. Wymóg, aby produkt równoważny spełniał wszystkie cechy i parametry właściwe dla danego produktu referencyjnego, prowadziłby do konieczności zaproponowania produktów o identycznych parametrach, a zatem podważałby sens dopuszczenia składania ofert równoważnych i czynił to postanowienie niewykonalnym”.
„Wskazanie dopiero w trakcie oceny ofert na pewne parametry równoważności, nie określone wprost w dokumentacji przygotowanej przez zamawiającego, a wynikające jedynie pośrednio przez podanie konkretnych nazw producentów, nie może stanowić o nieodpowiedniości treści oferty z treścią SIWZ i skutkować odrzuceniem na tej podstawie oferty odwołującego. Skoro SIWZ nie określa, jakie parametry Zamawiający będzie brał pod uwagę przy ocenie równoważności zaproponowanych produktów to nie może na etapie oceny ofert, powoływać się na nie jako podstawy do odrzucenia oferty odwołującego”.
„Ocena ofert winna odbywać się wyłącznie w oparciu o dokumenty, parametry i kryteria wprost określone w dokumentacji postępowania, odrzucenie oferty w oparciu o dokumenty inne niż podane w przygotowanej przez zamawiającego dokumentacji stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 Ustawy”.
72. ORZECZNICTWO ZESPOŁU ARBITRÓW
Tytułem przykładu, warto również przytoczyć kilka orzeczeń Zespołu Arbitrów (orzekających przed nowelizacją Ustawy):
Zespół Arbitrów w orzeczeniach z dnia 4 kwietnia 2006 r.

(UZP/ZO/0-919/06) oraz z dnia 3 lutego 2005 r. (UZP/ZO/0-153/05) stwierdził, iż w każdym przypadku posłużenia się znakiem towarowym, patentem lub wskazaniem pochodzenia produktu, zamawiający bezwzględnie zobowiązany jest do zawarcia klauzuli dopuszczającej składanie ofert równoważnych przez zamieszczenie wyrazów „lub równoważne”, „nie gorsze niż”. Wymóg wynikający z art. 29 ust. 3 Ustawy ma charakter bezwzględny, powodujący negatywne skutki dla zamawiającego w przypadku niezastosowania się do niego. Działanie zamawiającego polegające na opisie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie konkretnego znaku towarowego lub producenta przedmiotu zamówienia bez dopuszczenia przedmiotów lub rozwiązań równoważnych, w każdym przypadku należy traktować jako naruszenie przepisu art. 29 ust. 3 Ustawy, godzące w zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Należy również wskazać, że także w przedmiarze robót będącej częścią SIWZ zamawiający nie może używać nazw znaków towarowych w szczególności, że wskazanie wzmiankowanych znaków towarowych nie było uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia, a także, że tym znakom towarowym nie towarzyszyły wyrazy „lub równoważne”, względnie inne równoznaczne wyrazy. Działanie takie jest ewidentnym naruszeniem art. 29 ust. 3 Ustawy (por. wyr. Zespołu Arbitrów z dnia 23 maja 2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-1049/05).

73. ORZECZNICTWO SĄDÓW POWSZECHNYCH
Na uwagę zasługują przede wszystkim dwa wyroki:

1) Wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 9 listopada 2005 r., sygn. akt II Ca 587/05, niepubl., oraz

2) Wyrok Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006 r., sygn. akt II Ca 693/05, niepubl.
Obydwa sprowadzają się do konkluzji, że z przepisów Ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, iż przedmiot zamówienia winien być opisany w sposób neutralny i nieutrudniający uczciwej konkurencji, co oznacza konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać konkretnego wykonawcę, bądź które eliminowałyby konkretnych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie ofert lub powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych.

8. PRZYKŁADY PYTAŃ DO SIWZ
Zgodnie z art. 38 Ustawy wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jeżeli w wyniku zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu jest niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, zamawiający przedłuża termin składania ofert i informuje o tym wykonawców, którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia. Poprzez zadawanie pytań do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wykonawca może, jeszcze na etapie przygotowania oferty, zmotywować zamawiającego do udzielenia korzystnych z punktu widzenia wykonawcy pytań, a także do zmiany SIWZ w taki sposób, by przystąpienie do przetargu stało się możliwe.

Zapytania do SIWZ nie muszą przybierać konkretnie formy pytania, bowiem w praktyce dopuszczalne jest, aby w tym trybie zgłaszać zamawiającemu również pewne sugestie i uwagi.
Pytanie nr 1:

Zwracamy się z prośbą o modyfikację treści umowy tak, aby odzwierciedlał on istniejący stan prawny w tym zakresie. Poniżej przedstawiamy propozycję zmian.

Pytanie nr 2:

Prosimy o wyjaśnienie, co zamawiający rozumie przez wymaganie określone w…
Pytanie nr 3:

Czy zamawiający przewiduje możliwość zamiany obiektu tłoczni ścieków opisanego w przedmiocie zamówienia na równorzędne rozwiązanie technologiczne … zapewniające … nie mniejsze niż opisane w przedmiocie zamówienia?

Pytanie nr 4:

Zgodnie z projektem … jako producent … przywołana jest firma … Czy zamawiający dopuszcza zastosowanie … innego producenta?
Pytanie nr 5:

Na jakim etapie zamawiający będzie dokonywał oceny ofert pod kątem równoważności ofert?
Pytanie nr 6:

W jakim terminie zamawiający zażąda od wykonawcy dokumentów dotyczących aprobat budowlanych, norm zgodności, etc.?
Pytanie nr 7:

Czy zamawiający dopuszcza inne pompy i pompownie niż wymienione w…?

Pytanie nr 8:

Na jakim etapie zamawiający zażąda od wykonawcy wykazania równoważności zaoferowanych rozwiązań/produktów?
Pytanie nr 9:

Czy zamawiający dopuszcza zastosowanie pomp z … zapewniającymi stabilną pracę pomp?
Pytanie nr 10:

Prosimy o wyjaśnienie zapisu dotyczącego stałego rozstawu między prowadnicami pomp, który według specyfikacji nie może być mniejszy niż… Według nas każdy z dostawców powinien gwarantować taki sposób instalacji pomp i taki rozstaw między prowadnicami, który zapewni bezpieczny, stabilny, bezawaryjny i wygodny sposób montażu pomp na stopach sprzęgających. Rozstaw pomiędzy prowadnicami nie może być jedynym kryterium wyboru dostawcy.

Pytanie nr 11:

W myśl art. 8 ust. 5 Ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (j. t. Dz. U. z 2010 r. Nr 138, poz. 935 ze zm.) zabrania się wprowadzania do użytku i obrotu wyrobów nie posiadających oznakowania zgodności z wymogami zasadniczymi i szczegółowymi. Wobec powyższego, czy od wykonawcy robót będzie żądane stosowne oświadczenie na wymienioną okoliczność w odniesieniu do wyrobów opisanych w…? W jakim terminie?

Pytanie nr 12:

W myśl art. … Ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych (Dz. U. z 2004 r. Nr 92, poz. 881 ze zm.) … . Pytania jak wyżej.
Pytanie nr 13:

W specyfikacji technicznej są opisane tłocznie ścieków z podaniem nazw konkretnych produktów produkowanych przez firmę …, ale bez parametrów technicznych pozwalających na zastosowanie rozwiązania równoważnego. Jest to niezgodne z art. 29 ust. 1 Ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający nie może ograniczać możliwości złożenia oferty do jednego produktu produkowanego przez jedną firmę. W związku z powyższym, wnosimy o zmianę opisu przedmiotu zamówienia/specyfikacji istotnych warunków zamówienia na opis zgodny z Pzp i podanie wymaganych parametrów … umożliwiających prawidłowe zastosowanie innych tłoczni ścieków niż oferowane przez … .

Pytanie nr 14:

 

Czy w świetle zapisu SIWZ /wymogi udowodnienia równoważności/ dla zamawiającego będzie spełniony warunek udowodnienia równoważności w przypadku przedłożenia prawem nakazanych certyfikacji przez jednostkę notyfikowaną?
Pytanie nr 15:

Czy zamawiający, w razie zaoferowania przez wykonawców wyrobów równoważnych prototypowych, dopuszcza możliwość weryfikacji zaproponowanych w ofercie urządzeń poprzez wezwanie oferenta do wskazania w ramach jakiego zadania publicznego zostały zamontowane i są użytkowane jak te zaoferowane?

Pytanie nr 16:

Czy zamawiający akceptuje zastosowanie … mających odmienną konstrukcję i pracujących według odmiennej technologii niż …, a jednocześnie dorównujących lub ich przewyższających pod względem jakości, kosztów, efektywności energetycznej oraz posiadających wszystkie wymagane poświadczenia zgodności z normą … ?

Pytanie nr 17:

Czy zamawiający uznaje, że posiadanie tak zwanego „certyfikatu CE”, czyli raportu badań zgodnie z normą … wystawionego przez Jednostkę Notyfikowaną jest równoważne z posiadaniem Aprobaty Technicznej?
Pytanie nr 18:

Czy dla zamawiającego istotna jest normatywna skuteczność … czy ograniczenie wykonawców posiadających znacznie większą skuteczność … ?
Odpowiedzi udzielone przez zamawiającego stają się wiążącą częścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

9. PODSUMOWANIE
Wykonawcy uczestniczący w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego borykają się przede wszystkim z problemem dopuszczalności zastosowania rozwiązań równoważnych. Jak wykazuje niniejsze opracowanie, problem równoważności nie dotyczy wyłącznie jego zakresu, ale także często braku zastrzeżenia dopuszczalności rozwiązań równoważnych, a co za tym idzie poszanowania zasad równości i uczciwej konkurencji.

Wykonawcy przysługuje szereg środków prawnych, za pomocą których może wywrzeć wpływ na postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, a tym samym złożyć ofertę zgodną z jego możliwościami, a jednocześnie ograniczyć konkurencję.

Należy zatem zrobić wszystko, by ocena równoważności zaoferowanych rozwiązań dokonywała się nie na etapie realizacji umowy, a na etapie badania i oceny ofert. Zwiększa to szansę wykonawcy, że to jego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza.

  • Temanski

    Nonsens. Po co zatem robic projekty architektoniczne? Wykonawca zamieni dachówkę słoma, bo bedzie taniej a funkcja ta sama. Ba nawet dostanie więcej punktów za ekologiczne rozwiazanie. Typowe brednie w duchu chorego, polskiego prawa.