Więcej o autorze

Osoba fizyczna nieprowadząca działalności gospodarczej jako uczestnik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

Zamawiający są podmiotami zobligowanymi do stosowania ustawy zgodnie z regulacją art. 3 Pzp, przy zastrzeżeniu, że nie występuje przesłanka, która zwalniałaby zamawiającego z obowiązku stosowania procedur ustawowych.Stronami stosunku prawnego, którego zakres wynika z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (ustawa z dnia 24 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwana dalej Pzp), są zamawiający i wykonawca, tj. podmioty zdefiniowane w art. 2 pkt 11 i art. 12 ustawy Pzp.

 

Pzp, poprzez przyjęcie definicji ustawowych, (art. 2 pkt 11- zawiera definicję wykonawcy, natomiast art. 2 pkt 12 definiuje pojęcie zamawiającego), określa rodzaje podmiotów, które mogą być uznane za zamawiających oraz wykonawców. Wykonawcami mogą być: osoby fizyczne, osoby prawne albo jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej. Cechą definicji wykonawcy, zawartej w Pzp jest to, że ma ona charakter ewolucyjny, skorelowany z etapowością postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zakłada, że wykonawcą może być podmiot, który ubiega się o zamówienie, następnie podmiot, który złożył ofertę w postępowaniu, a wreszcie zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego. Niniejsze opracowanie wskazuje praktyczne problemy mogące wystąpić w przypadku, gdy w postępowaniu bierze udział wykonawca będący osobą fizyczną nieprowadzącą działalności gospodarczej.

W pierwszej kolejności należy wskazać, iż ustawodawca nie ograniczył kręgu podmiotów mogących uczestniczyć w postępowaniu o zamówienie jedynie do przedsiębiorców. Definicja ustawowa wykonawcy określa bardzo szeroki krąg podmiotów mogących ubiegać się o zawarcie umowy o zamówienie publiczne z zamawiającym, przy czym kręgu tego nie można ograniczać poprzez powołanie się na odesłanie do przepisów Kodeksu cywilnego (ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, zwana dalej k.c.) zawarte w art. 14 Pzp. Zgodnie z treścią art. 431 k.c za przedsiębiorcę uznaje się osoby fizyczne, osoby prawne i jednostki organizacyjne prowadzące we własnym imieniu działalność gospodarczą lub zawodową . Wskazana definicja ustawowa związana jest silnie z treścią art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (ustawa z dnia z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, zwana dalej USwobGosp), który określa zakres pojęcia działalności gospodarczej. Zgodnie ze wskazanym wyżej przepisem, działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły.

Polski system zamówień publicznych posługuje się szerokim rozumieniem pojęcia wykonawcy, w związku z czym niedopuszczalne jest dyskryminowanie (zarówno pozytywne jak i negatywne) wykonawcy ze względu na formę prawną prowadzonej działalności gospodarczej lub też jej nie prowadzenie. Wprowadzenie podmiotowego ograniczenia należałoby jednocześnie uznać za sprzeczne z podstawowymi zasadami zamówień publicznych, tj. zasadą uczciwej konkurencji oraz powiązanej z nią zasady równego traktowania, wyrażonymi expressis verbis w art. 7 ust. 1 Pzp. Przywołane zasady stanowią trzon regulacji zamówień publicznych i pozwalają zagwarantować osiągnięcie podstawowych celów, jakie spełniać ma system zamówień, tj. efektywne i gospodarne wydatkowanie środków publicznych, walka z korupcją, kumulowanie oszczędności, zapewnienie dostępu do zamówień wszystkim podmiotom zdolnym do ich wykonania.

W związku z powyższym ograniczenie kręgu wykonawców tylko do przedsiębiorców stanowiłoby poważne naruszenie systemu zamówień. I tak, w przypadku gdy osoba fizyczna posiadająca pełną zdolność do czynności prawnych nieprowadząca działalności gospodarczej oraz niepodlegająca wykluczeniu z postępowania, wykaże spełnianie postawionych warunków, a nadto złoży najkorzystniejszą ofertę w świetle przyjętych przez zamawiającego kryteriów oceny, powinna zostać wybrana do realizacji zamówienia. Przed dokonaniem takiego wyboru, zamawiający obowiązany jest do dokonania szeregu doniosłych prawnie czynności, które nie mogą pozostawać w sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców, a której przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji.

Zamawiający jako podmiot przeprowadzający postępowanie, zobligowany jest w pierwszej kolejności do określenia warunków udziału w postępowaniu, ich opisu oraz sporządzenia wykazu dokumentów, które wykonawcy mają obowiązek mu przedłożyć. Jednakże zamawiający nie dysponuje w tej materii nieograniczoną swobodą oraz dowolnością. Ustawodawca, w art. 22 Pzp, zakreślił zamawiającemu pewne ramy określając, iż opisane warunki udziału w postępowaniu winny być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz z nim związane. Rodzaje dokumentów jakich żąda lub może żądać zamawiający od wykonawcy, zostały natomiast określone w akcie wykonawczym, wydanym na podstawie upoważnienia zawartego w art. 25 ust. 2 Pzp i w celu jego wykonania, mianowicie w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (zwanego dalej Rozporządzeniem). Pomimo istnienia swobody uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy niebędący przedsiębiorcami napotykają na tym etapie wielokrotnie trudności wynikające z weryfikowania sytuacji ekonomiczno-finansowej wykonawcy na podstawie zawartej umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Zamawiający żąda przedstawienia na tę okoliczność opłaconej polisy lub innego dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie. Osoba fizyczna nieprowadząca działalności gospodarczej, a wykonująca zawód związany z przedmiotem zamówienia, może ubezpieczyć się od odpowiedzialności cywilnej w życiu zawodowym (w niektórych zawodach np. radcy prawnego lub lekarza jest to obowiązkowe). Jeśli natomiast wykonuje pewne prace sporadycznie lub dopiero zamierza je wykonać to może napotkać spore trudności. W dobie gospodarki rynkowej zawarcie takiej niestandardowej umowy ubezpieczenia, skrojonej „na miarę”, nie jest niemożliwe, ale bywa utrudnione i czasochłonne, co może skutkować zniweczeniem podjętych starań zmierzających do udziału w postępowaniu. Jednocześnie, dla potwierdzenia spełnienia warunków, posiadanie ubezpieczenia OC w życiu prywatnym może okazać się niewystarczającym, zważywszy na trudność w wykazaniu jego powiązania z przedmiotem zamówienia.
W tym miejscu podkreślić należy, iż na tym etapie postępowania jedynym celem żądania od wykonawcy ubezpieczenia OC jest ocena jego sytuacji ekonomiczno-finansowej, a nie zabezpieczenie należytej realizacji zamówienia.

W związku z powyższym wystarczającym dla potwierdzenia spełniania warunku jest złożenie przez wykonawcę opłaconej polisy, której okres ubezpieczenia zakończy się następnego dnia po upływie terminu składania ofert. Dokumentem, który wykonawca zobowiązany jest wielokrotnie w praktyce przedstawić w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest sprawozdanie finansowe. Osoba fizyczna nieprowadząca działalności gospodarczej, jako osoba niezobowiązana do sporządzania sprawozdania finansowego, nie ma jednocześnie obowiązku składania tego dokumentu. Jeżeli w danym postępowaniu dokument ten jest wymagany, wówczas taki wykonawca zobligowany jest złożyć w zamian inne dokumenty potwierdzające wysokość obrotów, zobowiązania oraz należności. Ustawodawca w żadnym z przepisów nie wskazał, jakie mogą to być dokumenty, co nakazuje przyjąć, że dopuszcza wszelkie rodzaje dokumentów, które zawierają powyżej wskazany zakres informacji. Potwierdzeniem wysokości obrotów za dany rok dla osoby fizycznej może być z pewnością rozliczenie podatku dochodowego (PIT-37). Dokument ten nie zawiera jednak określenia wielkości zobowiązań oraz należności, poza zobowiązaniami i należnościami wobec właściwego Urzędu Skarbowego z tytułu podatku dochodowego. Powstaje w tym zakresie wątpliwość, czy wystarczającym do wykazania spełnienia warunku będzie złożenie dokumentu prywatnego wykonawcy (oświadczenia), w którym poda on swoje zobowiązania i należności. Uwzględniając ratio legis wprowadzonego rozwiązania prawnego, w mojej ocenie, w opisanej sytuacji zostaną wyczerpane przesłanki uznania takiego dokumentu za inny dokument potwierdzający zobowiązania i należności.

Warto w tym miejscu przytoczyć fragment sentencji orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej (zwanej dalej KIO), w której skład orzekający wskazał, iż nie jest właściwym rozumienie przepisu § 1 ust. 1 pkt 8 Rozporządzenia w taki sposób, że przepis ten nakazuje żądać dokumentów w postaci sprawozdania finansowego czy sprawozdania finansowego opatrzonego opinią biegłego rewidenta od wszystkich wykonawców na ten sam moment, niezależnie od realnej możliwości uzyskania tych dokumentów, jak i z przewidzianego przepisami prawa braku obowiązku sporządzenia ich w tym momencie. (sygn. akt KIO 992/11, wyrok KIO z dnia 19.05.2011 r.)

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 3 Pzp zamawiający obowiązany jest do wykluczenia wykonawców, którzy zalegają z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne. Uregulowana w art. 24 Pzp instytucja wykluczenia służy eliminacji wykonawców, którzy nie spełniają ustawowo określonych warunków dotyczących różnych cech podmiotowych. W celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w postępowaniach, o wartości zamówienia równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp zamawiający żąda, a w postępowaniach o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp zamawiający może żądać, aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (zwanego dalej ZUS) lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego (zwanej dalej KRUS), które potwierdza, iż wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne. Zaświadczenie takie wydawane jest płatnikom składek na ich wniosek, jednakże osoba fizyczna nieprowadząca działalności gospodarczej nie będąc płatnikiem składek, zaświadczenia takiego nie uzyska. Jedynym dokumentem, możliwym do uzyskania przez tego rodzaju podmiot, jest zaświadczenie o nie figurowaniu w Centralnym Rejestrze Płatników ZUS-u, aczkolwiek nie jest to dokument wymieniony w Rozporządzeniu. Dodatkowo należy mieć na uwadze fakt, iż ani przepisy Pzp, ani regulacje Rozporządzenia, nie przewidują w tym względzie możliwości złożenia innego dokumentu. Rodzi się pytanie czy wykonawca taki powinien zatem zostać z postępowania wykluczony.

Uwzględniając wyłącznie literalną wykładnię omawianej regulacji, odpowiedź winna być twierdząca, jednakże ograniczenie się tylko do takiego sposobu odczytania intencji prawodawcy prowadzi do sprzeczności z podstawową zasadą racjonalności ustawodawcy. Nie sposób bowiem uznać, że Pzp z jednej strony wprowadza bardzo szeroki zakres podmiotów mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego, a z drugiej wprowadza wymóg, który nie jest możliwy do spełnienia dla jednej z kategorii podmiotów. Poprawne zrozumienie regulacji możliwe jest tylko w wyniku dokonania wykładni celowościowej (teleologicznej), która uwzględnia cel, jaki ma zrealizować dany przepis. Ponadto, warto powołać się w tym miejscu na efekt wykładni systemowej. Podstawowa dyrektywa, którą należy uwzględnić stosując tę wykładnię wskazuje, że w przypadku sprzeczności pomiędzy zasadom systemu prawa a regułą prawa należy dać pierwszeństwo tej pierwszej, co wyraża się w wyborze takiego z możliwych znaczeń normy prawnej, przy której będzie ona najbardziej zgodna z zasadą. Wynik wykładni celowościowej oraz wykładni systemowej nakazuje dopuszczenie innych dokumentów możliwych do okazania przez osobę fizyczną nie prowadzącą działalności gospodarczej. Dokumentami takimi będą, jednocześnie przedstawione, zaświadczenie z ZUS-u potwierdzające, że wykonawca nie figuruje jako płatnik składek oraz oświadczenie wykonawcy wskazującym, że nie jest on zobowiązany na podstawie odrębnych przepisów do opłacania składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne. Z treści wyżej wymienionych dokumentów będzie wynikać w sposób pośredni, iż wykonawca nie zalega z ich opłacaniem. Wykluczenie z postępowania wykonawcy, który nie złożył wymaganego dokumentu w sytuacji, gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, wykonawca nie może go uzyskać, stanowiłoby w mojej ocenie naruszenie konstytucyjnej zasady zaufania obywateli do państwa i stanowionego przezeń prawa, zredagowanej w art. 2 Konstytucji RP, która to stanowi nadto oczywistą konsekwencję zasady demokratycznego państwa prawnego. Przywołana zasada zaufania obywateli do państwa i stanowionego przezeń prawa, jest swoistym spoiwem społeczeństwa, a jej przestrzeganie należy do obowiązków państwa i organów publicznych. Ponadto odmienne rozstrzygnięcie narusza wspomniane już zasady Pzp, tj. uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W celu nie przymuszania podmiotów stosujących prawo do ekwilibrystyki umysłowej przy interpretacji przepisów należy postulować de lege ferenda rozwiązanie tejże sytuacji poprzez uzupełnienie przepisu dotyczącego zaświadczeń z ZUS-u i KRUS-u o zaświadczenie w przedmiocie nie figurowania wykonawcy jako płatnika składek, bądź dodanie zapisu o treści: zaświadczenie składa wykonawca, który na podstawie odrębnych przepisów obowiązany jest do opłacania składek z tytułu ubezpieczenia społecznego i zdrowotnego, jeśli wykonawca nie jest płatnikiem składek składa w tym zakresie odpowiednie oświadczenie.

Kolejnym etapem, na którym napotykane są trudności w sytuacji gdy wykonawcą jest osoba fizyczna nieprowadząca działalności gospodarczej, jest ocena ofert.

O uzyskaniu zamówienia decyduje cena stanowiąca główne, a często jedyne kryterium oceny ofert. Cena zaoferowana przez wykonawcę będącego osobą fizyczną nieprowadzącą działalności gospodarczej winna zostać przez zamawiającego przeanalizowana pod kątem składników w niej zawartych. Pzp definiuje cenę pośrednio, poprzez odesłanie do definicji zawartej w art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach (ustawa z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach), która określa, iż cena to wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. W cenie uwzględnia się również podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy jeśli, na podstawie odrębnych przepisów, sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniem podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym. Pomimo, iż w definicji użyto określenia przedsiębiorcy, co zgodnie z art. 4 USwobGosp oznacza osobę prowadzącą działalność gospodarczą, należy przyjąć, że na gruncie prawa zamówień publicznych definicja ta odnosi się do wszystkich wykonawców. Cena oferty winna być równa wszystkim kosztom, jakie zamawiający poniósłby na realizację zamówienia i w przypadku zawarcia umowy stanowiłaby wysokość zobowiązania względem wykonawcy, czyli wartość umowy o zamówienie publiczne.

W sytuacji, gdy do realizacji zamówienia wybrano osobę fizyczną nieprowadzącą działalności gospodarczej, koszty zamawiającego zawierają dodatkowe elementy, nie występujące w przypadku wykonawców będących przedsiębiorcami. Realizacja takiego zamówienia odbywa się na podstawie umowy o dzieło albo umowy zlecenia, które unormowane są w przepisach k.c. (odpowiednio art. 627 i nast. oraz 734 i nast.), a zamawiający, z mocy ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, staje się w tym przypadku płatnikiem podatku dochodowego i jest obowiązany do pobierania oraz odprowadzania zaliczek na podatek dochodowy od wypłacanych należności. Ponadto, w przypadku umów zlecenia, co do zasady, zgodnie z przepisami ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych oraz ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, zamawiający obowiązany jest jako płatnik odprowadzać składki na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Na marginesie należy dodać, iż w tym miejscu może zrodzić się wątpliwość, czy zaliczki i składki przekazywane innym podmiotom, aniżeli wykonawcy, w świetle legalnej definicji ceny oznaczającej wartość, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy, są elementem ceny.

Moim zdaniem należy udzielić odpowiedzi twierdzącej zważywszy na fakt, iż pomimo, że nie są one wypłacane bezpośrednio wykonawcy, to są wypłacane na jego rzecz. Przed przystąpieniem przez zamawiającego do oceny ofert pod kątem kryterium cenowego, kluczowym jest zatem odpowiedź na pytanie, czy w cenach ofert, złożonych przez osoby fizyczne nieprowadzące działalności gospodarczej, uwzględniono elementy, o których mowa powyżej. W sytuacjach wątpliwych zamawiający może posłużyć się wyjaśnieniami w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. W przypadku gdy w cenie oferty nie uwzględniono omawianych elementów w celu porównania złożonych ofert zamawiający winien je do ceny doliczyć. Należy zastanowić się nad legalnością takiego działania zamawiającego. Zasadą bowiem jest, iż zamawiający nie może dokonywać zmian w treści złożonych ofert, poza przypadkami przewidzianymi w Pzp. Jednym z takich przypadków jest regulacja wynikająca z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nakazująca zamawiającemu poprawić w ofercie inne omyłki, polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (zwaną dalej SIWZ), niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Ażeby na podstawie tego przepisu doliczyć do ceny oferty składki na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne oraz zaliczkę na podatek dochodowy, muszą zostać spełnione łącznie dwa warunki:
1) występuje niezgodność oferty z postanowieniami SIWZ,
2) poprawienie omyłki nie spowoduje istotnej zmiany treści oferty.

W związku z powyższym, udzielenie odpowiedzi na ostatnie z postawionych w niniejszym artykule pytań, wymaga analizy w kontekście zaistniałej konkretnej sytuacji faktycznej na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Konkludując, zamawiający, określając rodzaje wymaganej w postępowaniu dokumentacji, winni pamiętać o tym, iż o zamówienie publiczne mogą ubiegać się również osoby fizyczne nieprowadzące działalności gospodarczej. Zamawiający, opisując żądane dokumenty, szczególnie te odnoszące się do warunku sytuacji ekonomiczno- finansowej, w której ustawodawca dopuszcza złożenie dokumentów innych niż wymagane przez zamawiającego, powinien doprecyzować jakie dokumenty będą przez niego honorowane i czy wykonawca może przedstawić np. własne oświadczenie. W zapisach SIWZ dotyczących sposobu obliczania ceny należy jednoznacznie wskazać, iż cena oferty złożonej przez osobę fizyczną nieprowadzącą działalności gospodarczej winna zawierać należne składki na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne oraz zaliczkę na podatek dochodowy, które to zamawiający, zgodnie z obowiązującymi przepisami, zobowiązany byłby naliczyć i odprowadzić. Należałoby, najpóźniej przed zawarciem umowy o zamówienie publiczne, żądać od wykonawcy będącego osobą fizyczną nieprowadzącą działalności gospodarczej złożenia stosownego oświadczenia dotyczącego zatrudnienia oraz innych okoliczności mających wpływ na wysokość opłacanych składek.

Tagi: , , , , , , , ,